PL EN DE

Czy na rynku sprzedaży ciepła systemowego działa zasada TPA?

Założeniem ustawodawcy w zakresie regulowań prawnych dotyczących szeroko rozumianej energetyki było oparcie tych regulacji na zasadzie jednorodności różnych sektorów energii i paliw. Założenie to zostało zrealizowane w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne uchwalonej ćwierć wieku temu. W obecnym czasie istnieje wiele obszarów wyłączonych z tej ustawy takich jak: energetyka odnawialna, rynek mocy, promowanie kogeneracji, efektywność energetyczna, inwestycje wiatrowe oraz produkcja energii z off-shore, oraz energia atomowa.

Jednorodność prawa energetycznego a różnorodność rynków energii i paliw

Założeniem ustawodawcy w zakresie regulowań prawnych dotyczących szeroko rozumianej energetyki było oparcie tych regulacji na zasadzie jednorodności różnych sektorów energii i paliw. Założenie to zostało zrealizowane w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne uchwalonej ćwierć wieku temu. W obecnym czasie istnieje wiele obszarów wyłączonych z tej ustawy takich jak: energetyka odnawialna, rynek mocy, promowanie kogeneracji, efektywność energetyczna, inwestycje wiatrowe oraz produkcja energii z off-shore, oraz energia atomowa.

Mimo przyjęcia przez ustawodawcę zasady jednorodności prawa energetycznego, z zastrzeżeniem wyjątków, twórcy ustawy Prawo energetyczne mieli świadomość jej ograniczeń w praktyce stosowania prawa wynikających z różnorodności i specyfiki poszczególnych rynków objętych jej działaniem. Specyfika ta sprawia, że stosowanie norm wynikających z ustawy Prawo energetyczne lub szerzej z prawa energetycznego wymaga ich odpowiedniego zastosowania w odniesieniu do poszczególnych rynków. Tym samym zasada jednorodności prawa energetycznego nie oznacza pominięcia różnorodności i specyfiki poszczególnych rynków objętych regulacją ustawy Prawo energetyczne. Przeciwnie, zasady jednorodności oraz zasady różnorodności (specyfiki) danego rynku regulowanego należy traktować, jako komplementarne. W praktyce oznacza to konieczność uwzględniania w procesie stosowania danej normy prawa energetycznego specyfiki danego rynku. Nie jest zatem tak, że sam fakt objęcia daną normą prawa energetycznego wszystkich rynków energii i paliw oznacza automatycznie, że ta sama norma znajdzie takie samo zastosowanie na wszystkich rynkach. Wręcz przeciwnie, w każdym przypadku zastosowanie danej normy wymaga uwzględnienia specyfiki danego rynku.

Geneza zasady TPA

Konstrukcja prawna zasady TPA (Third Party Access) została wypracowana w Stanach Zjednoczonych Ameryki na początku XX w. i opiera się na koncepcji urządzeń i instalacji kluczowych (essential facilities). Są to urządzenia infrastrukturalne, których nie można w sposób dowolny zduplikować, a tym samym zastąpić innymi urządzeniami, co wynika z ograniczeń fizycznych, prawnych lub ekonomicznych. Urządzenia te i instalacje są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej na danym rynku lub rynkach powiązanych, a także dla konkurowania z podmiotem zarządzającym tymi elementami infrastruktury. Do pojęcia urządzeń i instalacji kluczowych odwołuje się amerykańska doktryna essential facilities a także europejska koncepcja nadzwyczajnych okoliczności.

Doktryna essential facilities określa, kiedy zarządzający infrastrukturą kluczową dopuszcza się naruszenia prawa odmawiając dostępu do tej infrastruktury. Zgodnie z tą doktryną dokonanie takiej oceny wymaga kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek tj.: infrastruktura ma charakter urządzeń i instalacji kluczowych, zarządzający taką infrastrukturą ma pozycję dominującą lub monopolistyczną na danym rynku właściwym, odmowa dostępu do tej infrastruktury nie znajduje uzasadnienia w kwestiach technicznych lub ekonomicznych.

Koncepcja nadzwyczajnych okoliczności, wyrażona najpełniej w orzeczeniu TSUE z dnia 6 kwietnia 1995 r. w połączonych sprawach C-241/91 P i 242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) i Independent Television Publications Ltd (ITP) Komisja Wspólnot Europejskich , wskazuje, że wykonywanie prawa własności przez podmiot zarządzający infrastrukturą kluczową o statusie podmiotu dominującego na danym rynku właściwym może w wyjątkowych lub nadzwyczajnych okolicznościach stanowić przejaw zachowania sprzecznego z zakazem ograniczania produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów. Dotyczy to w szczególności przypadku nieuzasadnionego nieudostępnienia tej infrastruktury osobie trzeciej, przy jednoczesnym braku dla tej infrastruktury jakiejkolwiek alternatywy (substytutu) tzn. jeżeli jej zduplikowanie jest niemożliwe lub wyjątkowo trudne ze względu na istniejące przeszkody fizyczne, geograficzne, prawne, lub gdy duplikacja jest wysoce niepożądana z uwagi na interes publiczny. W związku z tym, że rozstrzygnięcie sporu miedzy osobą trzecią aplikującą o dostęp do infrastruktury kluczowej a zarządzającym taką infrastrukturą wymaga specjalistycznej wiedzy, spory takie powinny być rozstrzygane na gruncie regulacji dla danego sektora.

Zasada TPA w ustawie Prawo energetyczne

Stosownie do brzmienia art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne energetyczne "Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane zapewnić wszystkim odbiorcom oraz przedsiębiorstwom zajmującym się sprzedażą paliw gazowych lub energii, na zasadzie równoprawnego traktowania, świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii, na zasadach i w zakresie określonym w ustawie; świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tych paliw lub energii odbywa się na podstawie umowy o świadczenie tych usług." Brzmienie tego przepisu, wprowadzającego do ustawy Prawo energetyczne zasadę TPA, wskazuje, iż w myśl zasady jednorodności prawa energetycznego dotyczy ona wszystkich przedsiębiorstw energetycznych zajmujących się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii. Zasada ta w zamyśle jej twórców, w parze z tzw. unbundlingiem tj. zasadą rozdzielności działalności przedsiębiorstw energetycznych (zasada ta nie została wprowadzona na rynku ciepła systemowego), ma stanowić szczególny instrument regulacyjny służący do realizacji jednego z celów prawa energetycznego jakim jest pro-konkurencyjność tj. stworzenie na rynkach energetycznych efektu, jaki zapewnia mechanizm konkurencji na rynkach nieregulowanych (modelowa sytuacja dla funkcjonowania mechanizmu konkurencji). Pro-konkurencyjność, podobnie jak zasada TPA, nie została ograniczona do jednego lub jedynie niektórych rynków energii i paliw. Nie oznacza to jednak, że w odniesieniu do każdego rynku efekt powiązany z pro-konkurencyjnością będzie realizowany w ten sam sposób, za pomocą tych samych instrumentów. W przypadku rynków energii i paliw z potencjałem konkurencji do jego osiągnięcia będzie to przede wszystkim para: zasada TPA plus unbundling, a w przypadku rynków, na których takiego potencjału nie ma - ścisła regulacja realizowana poprzez proces taryfowy. Takim rynkiem bez potencjału rozwoju konkurencji w znaczeniu zarówno podmiotowym jak i przedmiotowym jest rynek ciepła systemowego. Jak słusznie wskazuje się w literaturze: "(...) w relacji przedsiębiorstwo ciepłownicze (przedsiębiorstwo sieciowe) - odbiorca ciepła, nie ma możliwości zmiany w krótkim horyzoncie czasowym ani popytu, ani podaży. Te dwie wielkości są ograniczone mocą zainstalowaną źródła, możliwościami sieci przesyłowej z jednej strony, a potrzebami odbiorców z drugiej strony (potrzeby te kształtowane są przede wszystkim przez warunki pogodowe).Odbiorca nie ma możliwości dowolnego wyboru i zmiany swojego dostawcy ciepła. Zwykle ma jednego dostawcę - właściciela sieci ciepłowniczej, do której odbiorca jest przyłączony (...) Różnorodność działalności podejmowanej przez przedsiębiorstwa z zakresu ciepłownictwa (obrót, przesyłanie, dystrybucja) ze względu na wspomniane cechy tekst pogrubionynie pozwala zasadniczo na kwalifikację jakiegokolwiek z segmentów tego rynku jako konkurencyjnego w świetle przepisów pr. en., dlatego też przedsiębiorstwa ciepłownicze są określane jako monopol naturalny i poddane są ścisłej taryfikacji".

Do zasady TPA odwołują się również przepis art. 4j ustawy Prawo energetyczne wskazujący na uprawnienie odbiorców energii do jej zakupu od wybranego przedsiębiorstwa energetycznego oraz art. 7 nakładający na przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją obowiązek zawarcia z podmiotem zainteresowanym przyłączeniem do sieci umowy o przyłączenie.

Zakres stosowania TPA w prawie energetycznym

Przepis art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne w jego obecnym brzmieniu został wprowadzony do polskiego systemu prawnego w wyniku nowelizacji tej ustawy z dnia 8 stycznia 2010 r., związanej z implementacją dwóch dyrektyw unijnych tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/ WE z dnia 13 lipca 2009 r. oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/ WE, również z dnia 13 lipca 2009 r. Pierwsza ze wskazanych dyrektyw dotyczy wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Dyrektywa ta uchyliła poprzednią Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2003/54/ WE z dnia 26 czerwca 2003 r. również dotyczącą rynku energii elektrycznej. Ta zaś dyrektywa uchyliła Dyrektywę 6/92/WE z dnia 19 grudnia 1996 r. odnoszącą się także do rynku energii elektrycznej. Odnośnie drugiej dyrektywy z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczy ona wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego. Dyrektywa ta uchyliła poprzednią dyrektywę gazową tj. Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2003/55/WE z dnia 26 czerwca 2003 r., która z kolei uchyliła dyrektywę gazową z 22 czerwca 1998 r. tj. Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 98/30/WE.

Wskazane powyżej fakty dowodzą zatem, iż prawodawca unijny promując normatywne uregulowanie zasady TPA w przepisach krajowych prawa energetycznego, dostrzegł taką potrzebę w zakresie dwóch rynków energetycznych tj. rynku energii elektrycznej oraz rynku gazu ziemnego Polski ustawodawca implementował wskazane powyżej dyrektywy w części odnoszącej się do zasady TPA w szerszym zakresie tj. obejmując wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii tj. bez ograniczenia do gazu ziemnego i energii elektrycznej (podmioty obowiązany) oraz obok odbiorców wszystkie przedsiębiorstwa zajmujące się sprzedażą paliw gazowych lub energii tj. bez ograniczenia do sprzedaży gazu ziemnego oraz energii elektrycznej (podmioty uprawnione). Ponadto implementacja, o której mowa, objęła dodatkowo nie tylko dostęp usługidystrybucyjnej , ale również w zakresie gazu ziemnego do usługi magazynowania (art. 4c ustawy Prawo energetyczne) oraz do usługi skraplania i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego LNG (art. 4e ustawy Prawo energetyczne).

Fakt przyjęcia przez polskiego ustawodawcę szerszej implementacji powołanych powyżej dyrektyw nie wynikał z analiz czy doświadczeń dotyczących potrzeb polskich rynków energetycznych innych niż rynek energii elektrycznej oraz rynek gazu ziemnego. Polskie potrzeby w tym zakresie nie są inne niż potrzeby rynków innych państw członkowskich Unii Europejskiej, a inspiracją w zakresie potrzeby normatywnego uregulowania zasady TPA w prawie energetycznym państw członkowskich była wspólnotowa koncepcja nadzwyczajnych okoliczności. TSUE wprost wskazał, że zapewnienie realizacji zasady TPA w odniesieniu do dystrybucyjnego jest jednym z podstawowych instrumentów, które państwa członkowskie są zobowiązane wprowadzić do prawa krajowego w celu stworzenia wewnętrznego rynku energii elektrycznej i gazu. W polskim prawie energetycznym jest to konsekwencja przyjętej przy redagowaniu przepisów ustawy Prawo energetyczne zasady jednorodności, która jednak w odniesieniu do każdej normy prawnej prawa energetycznego w procesie jej stosowania wymaga uwzględnienia szczególnych cech poszczególnych rynków paliw i energii. Implementując powołane powyżej dyrektywy wprost tj. w zakresie rynku energii elektrycznej oraz rynku gazu ziemnego, czyli rynków z potencjałem rozwoju konkurencji, taki zabieg interpretacyjny nie byłby konieczny.

Warto w tym miejscu wskazać, że przepis art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne ewoluował na przestrzeni lat tj. od momentu uchwalenia ustawy Prawo energetyczne w dniu 10 kwietnia 1997 r. Pierwotnie nieograniczony krąg podmiotów obowiązanych do zapewnienia świadczenia usług przesyłowych oraz podmiotów uprawnionych do uzyskania dostępu do takich usług obejmował wszystkie rynki paliw i energii. W wyniku nowelizacji z dnia 24 lipca 2002 r. krąg podmiotów obowiązanych został ograniczony do przedsiębiorstw energetycznych zajmujących się przesyłaniem i dystrybucją paliw gazowych, energii elektrycznej i ciepła. Kolejna zmiana z dnia 4 marca 2005 r. zdefiniowała obowiązanych jako przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się przesyłaniem i dystrybucją paliw gazowych lub energii. W obecnym zaś brzmieniu zmianie uległa definicja podmiotów uprawnionych tj. wszyscy odbiorcy oraz przedsiębiorstwa zajmujące się sprzedażą paliw gazowych lub energii.

Specyfika rynku ciepła systemowego

Warto zaznaczyć, że rynek ciepła systemowego jest rynkiem specyficznym, co zasadniczo odróżnia go od innych rynków energii i paliw. Po pierwsze jest to rynek lokalny, ograniczony zasięgiem sieci do miast, co oznacza ograniczoną takim zasięgiem liczbę odbiorców. Po drugie jest to rynek, który wymaga dostosowania możliwości pracy sieci ciepłowniczej do parametrów określonego czynnika ciepła. Oznacza to, że sieć ciepłownicza jest dostosowana do pracy z określonymi źródłami ciepła. Po trzecie na rynku tym występuje ścisła regulacja cenowa realizowana poprzez proces taryfowy. Ceny za ciepło systemowe wynikają z taryf określonych w decyzji Prezesa URE i mają charakter cen sztywnych. Odbiorcy końcowi nie mają wpływu na ich poziom czyli nie mogą ich negocjować. Ceny wynikające z taryf wytwórców czy dystrybutorów ciepła są przenoszone bez dodatkowej marży na sprzedawców ciepła systemowego. Po czwarte na rynku ciepła systemowego obowiązuje zasada jednolitej ceny tzn. sprzedaż ciepła systemowego do odbiorców końcowych odbywa się po takich samych cenach. Po piąte sprzedaż ciepła systemowego odbywa się na podstawie umów kompleksowych zawsze po cenach wynikających z taryf wytwórców czy dystrybutorów ciepła, niezależnie od tego, że teoretycznie odbiorca może zawrzeć odrębną umowę sprzedaży ciepła z wytwórcą i odrębną przesyłu z dystrybutorem. Po szóste na rynku ciepła systemowego obowiązuje zakaz zróżnicowania sytuacji jednych odbiorców kosztem innych. W konsekwencji wybór danego sprzedawcy nie może spowodować wzrostu cen dla pozostałych odbiorców.

Zastosowanie zasady TPA na rynku ciepła systemowego

Jak wskazano powyżej, do kręgu uprawnionych do korzystania z zasady TPA zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne w jej obecnym kształcie należą odbiorcy oraz przedsiębiorstwa zajmujące się sprzedażą ciepła systemowego. Odnośnie odbiorców, należy wskazać, że są to w zasadzie jedynie odbiorcy końcowi, a zatem korzystający z ciepła systemowego dla swoich własnych potrzeb w sposób niekomercyjny. Dokonując oceny potencjalnych korzyści, jakie z zasady TPA może odnieść odbiorca końcowy należy w pierwszej kolejności wskazać na charakter umowy zawieranej między odbiorcą końcowym a sprzedawcą ciepła. Jest to co do zasady tzw. umowa kompleksowa, której przedmiot obejmuje sprzedaż ciepła oraz jego dostarczenie do odbiorcy końcowego. Dzięki umowie kompleksowej odbiorca końcowy nie musi zawierać dwóch odrębnych umów tj. jednej z wytwórcą ciepła systemowego na zakup ciepła, a drugiej z jego dystrybutorem na jego dostarczenie. Naturalnym podmiotem, który jest strona umów kompleksowych jest dystrybutor ciepła systemowego, co wynika zresztą z art. 5 ust. 3a ustawy Prawo energetyczne. Zasada TPA w relacji odbiorca końcowy sprzedawca pojawia się praktycznie jedynie wówczas, gdy sprzedawcą ciepła systemowego jest wytwórca ciepła będący stroną umowy kompleksowej. Wtedy to wytwórca ciepła, który nie dysponuje siecią przesyłową musi zagwarantować odbiorcy końcowemu świadczenie usługi przesyłowej. Należy jednak podkreślić, że z punktu widzenia odbiorcy końcowego niezależnie kto będzie stroną umowy kompleksowej występującym w roli sprzedawcy ciepła systemowego tj. dystrybutor czy wytwórca ciepła systemowego odbiorca końcowy otrzyma ten sam produkt po tej samej cenie. W jedynym i drugim przypadku nie będzie miał również możliwości wyboru źródła ciepła, z którego chciałby zakupione ciepło otrzymywać. W konsekwencji dla odbiorcy końcowego bilans korzyści z zawartej w art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne zasady TPA wynosi zero.

Przechodząc do oceny potencjalnych korzyści z wykorzystania przez przedsiębiorstwa zajmujące się sprzedażą ciepła systemowego zasady TPA, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że krąg tych przedsiębiorców jest bardzo ograniczony w porównaniu z takimi rynkami jak rynek energii elektrycznej czy rynek gazu ziemnego. O ile bowiem na rynku energii elektrycznej oraz rynku gazu ziemnego sprzedażą energii elektrycznej czy gazu ziemnego zajmują się wyspecjalizowane podmioty zajmujące się wyłącznie tym rodzajem działalności tj. obrotem, o tyle na rynku ciepła systemowego takich podmiotów co do zasady brak. Stan taki jest wynikiem wskazanych powyżej uwarunkowań zarówno ekonomicznych jak i prawnych skutkujących tym, że na rynku ciepła systemowego nie została implementowana zasada unbundlingu. Między innymi z tej przyczyny zasada TPA na rynku ciepła systemowego nie może działać. Na rynku ciepła systemowego, nie ma również pary, którą TPA tworzy wraz zasadą unbundlingu. Sprzedaż ciepła systemowego prowadzi więc co do zasady przedsiębiorstwo przesyłowe zarządzające infrastrukturą kluczową. Jest to sprzedawca naturalny ze względu na posiadaną infrastrukturę (to dystrybutor, nie zaś wytwórca, przyłącza odbiorców końcowych do sieci przesyłowej) i kompetencję w zakresie obsługi klienta, zarówno sprzedażowej jak i technicznej. Stąd ustawodawca wprowadzając do ustawy Prawo energetyczne art. 5a ust. 3, obowiązkiem zawarcia z odbiorcą końcowym umowy kompleksowej obciążył jedynie przedsiębiorstwo zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją. W konsekwencji sprzedaż ciepła systemowego na rynku ciepła systemowego prowadzi przede wszystkim jego dystrybutor, nie zaś wytwórca, którego udział w tej sprzedaży ma charakter śladowy.

Taki charakter sprzedaży prowadzonej przez wytwórcę, podobnie jak brak na rynku ciepła systemowego podmiotów wyspecjalizowanych zajmujących się wyłącznie tego rodzaju działalnością (spółki obrotu), wynika z uwarunkowań ekonomicznych związanych z prowadzeniem sprzedaży ciepła systemowego. Jeżeli bowiem na sprzedaży ciepła nie można osiągnąć marży czyli zysku z tej działalności, to sprzedaż ciepła traci jakikolwiek biznesowy sens. Cena na rynku ciepła systemowego to cena ustalona w procesie tworzenia taryf dla wytwórców i dystrybutorów ciepła systemowego. Dlatego też wytwórcom ciepła systemowego nie opłaca się ponosić kosztów tworzenia infrastruktury sprzedażowej i obsługi klienta oraz ponosić kosztów marketingu. Należy pokreślić, że cel biznesowy rozumiany jako szansa na dodatkowy zysk w ramach prowadzonej działalności pozostaje w ścisłym związku z istnieniem na danym rynku właściwym konkurencji lub warunków dla jej rozwoju, zarówno w kontekście podmiotowym i przedmiotowym (tu: rynku sprzedaży). Jeżeli takich warunków brak, to cel biznesowy związany z rozwojem sprzedaży danego produktu nie może zostać osiągnięty. Jeżeli więc na jakimś rynku ciepła systemowego wystąpiła sprzedaż prowadzona przez przedsiębiorstwo niezajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją ciepła systemowego, choćby śladowa, to z pewnością nie wynikała ona z chęci osiągnięcia zysku na sprzedaży ciepła systemowego, lecz z innych przyczyn i powinno być traktowane jak zdarzenie nadzwyczajne lub incydent sprzedażowy.

Podsumowując, na rynku sprzedaży ciepła systemowego zastosowanie zasady TPA nie daje żadnych korzyści ani odbiorcy końcowemu ani potencjalnemu nowemu sprzedawcy. To zaś, że zasada ta nie działa wynika z faktu, iż na rynku ciepła systemowego w każdym jego segmencie, w tym w segmencie sprzedaży, nie występują warunki do rozwoju konkurencji. Stan ten wynika ze specyfiki tego rynku. W konsekwencji prowadzenie sprzedaży ciepła systemowego przez podmioty inne niż przedsiębiorstwa zajmujące się przesyłaniem i dystrybucją nie służy rynkowi ciepła systemowego, a od strony odbiorcy końcowego może spowodować efekt niepożądany w postaci wzrostu ceny ciepła systemowego, wynikający m.in. z konieczności poniesienia dodatkowych kosztów związanych ze zduplikowaniem przez taki podmiot struktur sprzedażowych, a które to koszty podlegały będą rozliczeniu w cenie ciepła płaconej przez odbiorcę końcowego.



Autorzy:
dr hab. Marzena Czarnecka, Profesor Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach, Radca Prawny, Kancelaria Radców Prawnych T. Ogłódek, M. Czarnecka
Maciej Bando, Ekspert w zakresie energetyki, były prezes Urzędu Regulacji Energetyki




Przypisy:
P. Bogusławski, Taryfowanie ciepła - wymóg urzędniczy czy ekonomiczna konieczność, Biuletyn URE 2008, nr 6, s. 45
© 2021 Agencja Rynku Energii S.A.

Agencja Rynku Energii S.A. 00-950 Warszawa 1 skrytka pocztowa 143